I. Introducción
II. Medicina tradicional
A. Definición de medicina tradicional
B. Orígenes
C. La efectividad de las drogas vernáculas
D. Alternativas al gasto sanitario
III. Patentes
A. ¿Qué es una patente?
B. Patentes en México
C. Patentes de los Estados Unidos
D. Tratados internacionales
IV. La medicina tradicional en el ámbito del derecho internacional
A. Farmacéuticas y salud pública
B. La licencia obligatoria
C. Biopiratería
D. Revocando patentes medicinales
V. Opciones para la protección intelectual de la medicina tradicional
A. El contrato
B. Bases de datos
C. Reclamo “sui generis”
D. Retribución por explotar el conocimiento indígena
VI. Conclusión
I. Introducción
Las actuales condiciones del mundo globalizado actual, nos llevan a la integración de diversas culturas y a nivel mundial no había tenido que ver una con la otra y por lo tanto se choque de culturas y formas de ver y aplicar la ley ha creado barreras en cierto momento para lograr la perfección en cuanto esta materia se refiere.
Las reglas del juego las dictan los países poderosos a través de tratados internacionales que obligan a otras culturas y pueblos a someterse a lineamientos a los cuales no estaban acostumbrados ya que la mayoría de ellos vivían en aislamiento o bajo sus propias costumbres que al paso del tiempo se volvieron legislación.
Uno de los aspectos milenarios que más se han visto afectados por esta, por así llamarla; intromisión del extranjero son las costumbres de los pueblos indígenas y qué decir de la medicina tradicional que ha sido la característica de la relación de los autóctonos con su entorno geográfico.
Las grandes empresas farmacéuticas han beneficiado en gran medida de los conocimientos transmitidos durante generaciones entre los indígenas de cada región, cuya unión va más allá de las fronteras actuales y que están relacionadas por medio de la lengua raza origen, etc.
Es entonces que surge la polémica en cuanto la retribución que debe recibir el autóctono y su comunidad por parte del multimillonario negocio que ha creado las empresas de fármacos en todo el mundo y la manera de hacerlo es el objetivo de la presente tesis.
En el primer capítulo, daremos una definición más exacta sobre lo que es la medicina tradicional a partir de sus orígenes y sobre todo la efectividad que han demostrado en la manera de aliviar diversas enfermedades al paso del tiempo, esto sin dejar de lado el apoyo que debe brindarse de manera controlada para disminuir los gastos en el sector público y apoyar al gasto de las clases más necesitadas en estos menesteres, al utilizarla como primera opción.
El segundo capítulo, versará sobre lo que es una patente y lo que fuese patentado veremos cómo los tratados internacionales, en el caso específico de la República Mexicana, afectan de sobremanera las legislaciones en esta materia para hacerlas más acordes a las de los Estados Unidos de Norteamérica; y en el mismo rubro como este tipo de acuerdos han cambiado la manera de hacer negocios a nivel mundial.
El tercer capítulo, una vez definidos los conceptos de medicina tradicional y patentes en sus respectivos entornos, nos lleva por un análisis de cómo las farmacéuticas llevan a cabo sus investigaciones de acuerdos para la explotación de los conocimientos tradicionales de los países para llegar a patentar los mismos, de maneras que pueden catalogarse injustas pero legales al amparo de los sistemas de protección de patentes actuales.
El cuarto capítulo, no mostrará las diversas opciones que se han usado hasta el tiempo presente por diversos países y organizaciones a nivel mundial para la protección de los conocimientos de medicina tradicional de sus pueblos autóctonos por las vías legales, y algunos ejemplos de la efectividad o no efectividad que han tenido en sus litigios, sobre patentes medicinales.
En la conclusión, después de haber analizado todos estos aspectos se darán las recomendaciones pertinentes a seguir en las cuestiones que sobre patentes atañen a los principales actores involucrados como lo son: los pueblos indígenas, las farmacéuticas y los gobiernos de cada país; y de cómo se pueden armonizar los diversos puntos de vista de los mismos sobre el tema.
II. Medicina tradicional
A. Definición de medicina tradicional
Diversos autores han tratado de dar su propia definición sobre lo que es la medicina tradicional, sin embargo si tratamos de unificar todos los conceptos que cada uno de ellos empleado, podríamos decir que es el resultado de la interacción del hombre con la naturaleza, cuidándola, observándola y sobre todo aprendiendo de ella; lo cual da como resultado un enriquecimiento cultural en cuanto a conocimientos sobre el uso de la diversidad biológica de su entorno geográfico en el tratamiento de diversas enfermedades propias de su naturaleza .
La medicina tradicional va más allá que una simple definición sobre el uso de plantas medicinales utilizadas para curar males que tienen que ver con los aspectos físicos del hombre , sino con aquellos que tiene que ver también con los del espíritu (mal de ojo, susto) es por esto que más allá de ver equívocamente a la misma como brujería o cosas del chamanismo, está fuera de lugar .
B. Orígenes
Los orígenes de la medicina tradicional, tienen que ver con los orígenes de la tierra misma; solamente una pequeña parte del planeta está ocupada por las selvas tropicales y por ende por la mayoría de los microorganismos y diversidad de especies del planeta .
En el momento mismo que el hombre empieza a descubrir las bondades farmacológicas de las plantas que se encontraban en su entorno natural, se comenzó su uso colectivo; ya que para estas etnias este tipo de conocimientos debían ser utilizados con el fin último de preservar a la comunidad y sus miembros en sí, y es entonces; que comienzan a ser transmitidos de generación en generación de manera oral .
Es entonces que se empieza a generar lo que actualmente llamamos cosmovisión (que es la forma de ver el mundo) de parte de los pueblos indígenas, en todo aquello que son sus costumbres tradiciones, danzas y por supuesto la medicina como parte de ella .
La idea fue y es que todos estos conocimientos fueran compartidos entre todos los miembros de la comunidad y actualmente de la humanidad entera; para beneficiarse de ellos y en el caso de las propiedades curativas de las plantas, aliviarse en salud, de esta manera tenemos como creadores únicos de la medicina tradicional a los pueblos indígenas que habitan en las zonas con mayor diversidad biológica del mundo.
C. La efectividad de las drogas vernáculas
Cuando hablamos de que algún conocimiento generalizado es eficiente, es porque él mismo ha perdurado a través de los años, generaciones y avances tecnológicos del mundo, un ejemplo de ello es México, país en el cual se siguen utilizando los conocimientos tradicionales a través de lo que ahora se les llama remedios caseros.
Cola de caballo, palo azul y mozote; son algunos ejemplos de plantas que puede ser conseguidas en los mercados nacionales para la erradicación de cálculos en el riñón, éste sólo uno de los ejemplos en los cuales la medicina tradicional al haber probado su efectividad en el tratamiento de ciertos malestares ha perdurado a través del tiempo .
Pero la prueba más contundente sobre la efectividad de las drogas vernáculas, viene de las mismas farmacéuticas las cuales las han utilizado para el desarrollo de sus propios productos y siguen desarrollando nuevos a partir de las mismas .
D. Alternativas al gasto sanitario
La difícil situación económica de los países en vías de desarrollo hace de la medicina tradicional y sus poseedores de este conocimiento una de las primeras opciones a las que la gente más humilde acude cuando requiere un servicio para remediar sus males o enfermedades .
Como ya hemos analizado este tipo de tratamientos basado en las propiedades curativas de las plantas puede remediar de manera eficaz y económica malestares comunes del ser humano, es entonces; que las autoridades sanitarias han empezado a documentar, controlar y apoyar este tipo de prácticas sanitarias .
Los conocimientos de la medicina tradicional en la actualidad son difundidos a través de modelos convencionales de enseñanza como universidades, cursos, etc. lo cual va haciendo que la misma vaya siendo más accesible a la población en general con profesionales mejor capacitados en el área de la misma .
La necesidad de adaptar los modelos de la antigüedad respecto a la medicina con los actuales es algo que las etnias actuales están llevando a cabo por medio de procesos tendientes a lograr una estructura común en esta materia .
Es tal el grado de compatibilidad que la República Mexicana, mantiene con la República Popular de China; en aspectos tales como la medicina tradicional que se suscribió un acuerdo que tiende a una cooperación más integral entre ambas naciones sobre el particular .
Lo anterior nos muestra el interés del gobierno, en darle un mayor impulso y reconocimiento a esta práctica milenaria en nuestro país apoyándose y retroalimentándose con la ya también reconocida utilización de los recursos naturales por parte de los médicos tradicionales chinos, todo en aras de buscar soluciones que mermen menos el gasto público en la utilización de los impuestos que paga el pueblo .
III. Patentes
A. ¿Qué es una patente?
Invariablemente cuando hablamos sobre algún descubrimiento, invención o procedimiento; llegamos al punto donde sus creadores buscarán una retribución por el tiempo, dinero y esfuerzo invertido en el logro del mismo y es ahí donde se buscará la protección de las instancias gubernamentales designadas para tal fin .
Una vez cubiertos los debidos requisitos de la legislación local en la materia, el o los inventores podrán obtener un documento que les otorgara la patente a la par de un monopolio de manera temporal sobre el resultado de sus investigaciones, los cuales pueden ser inventos o procesos; para su usufructo .
B. Patentes en México
Desde el ingreso de México al Tratado de Libre Comercio, la legislación actual en cuanto patentes se vio reformada de manera radical ya que uno de los requisitos por parte de los Estados Unidos y Canadá para la firma del mismo, fue que las leyes mexicanas estuvieran más acorde con los estándares de los países ya mencionados para la protección de los derechos de sus ciudadanos con patentes emitidas en ambas naciones .
Esto llevó a una reforma de la Ley de Invenciones y Marcas dada a conocer en el Diario Oficial de la Federación el día 10 febrero 1976 en términos legislativos de propiedad intelectual, el día 16 enero 1987 y la cual fue publicada por el medio antes mencionado, siendo uno de los requerimientos para que éste pudiera llevarse a cabo .
Un referente de cómo fue modificada la ley en materia de propiedad intelectual para agilizar y garantizar la firma y ratificación del Tratado de Libre Comercio para América del Norte es más palpable en el artículo doceavo transitorio el cual da la posibilidad a los extranjeros de reclamar patentes que hubiera pasado a ser del dominio público en base a la legislación vigente desde mediados de la década de los setentas y al cual desea la letra dice lo siguiente :
“Decimo segundo. Las solicitudes de patente presentadas antes de la fecha en que esta ley entre en vigor, en cualquiera de los países miembros del tratado de cooperación en materia de patentes, para invenciones comprendidas en las fracciones octava anunciaba del artículo 10 de la ley de invenciones y marcas que se abroga, mantendrán en México la fecha de prioridad de la primera solicitud presentada en cualquiera de dichos países, siempre que:
I. Se presente ante la Secretaría la solicitud para obtener una patente sobre las invenciones señaladas, por el primer solicitante de la patente en cualquiera de los países mencionados en el párrafo anterior o por su causahabiente, dentro de los 12 meses siguientes a la entrada en vigor de esta ley;
II. el solicitante de la patente comprueban que la Secretaría los términos y condiciones que prevenga el reglamento de esta ley, al presentar la solicitud de patente en cualquiera de los países miembros del tratado de cooperación en materia de patentes, o en su caso, haber obtenido la patente respectiva, y
III. la explotación de la invención o la importación a escala comercial del producto patentado u obtenido por el proceso patentado nos hubieran iniciado por cualquier persona en México con anterioridad a la presentación de la solicitud en este país. La vigencia de las patentes que fueron otorgados al amparo este artículo terminará en la misma fecha en que lo haga en el país donde se hubiere presentado la primera solicitud, pero en ningún caso la vigencia excederá de 20 años, contados a partir de la fecha de presentación.”
El organismo encargado para la emisión, control y regulación de patentes en la República Mexicana, es el Instituto Mexicano de Propiedad Industrial o IMPI el cual como la mayoría de sus similares a nivel mundial avala y asesora a los inventores que realicen los trámites pertinentes para obtener su patente al interior del mismo, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos .
Cabe mencionar que tanto en México como en el extranjero existen procedimientos que nos permitirán verificar que se cumpla uno de los requisitos esenciales a solicitar una patente, esto es; que sea algo novedoso y no obvio a la vista de un profesional que tenga vastos conocimientos relacionados con el invento al cual se le busca reconocimiento oficial .
El sistema Mexicano en materia de propiedad industrial tiene las características más comunes que sobre el particular pueden encontrarse en la mayoría de las legislaciones a nivel mundial, sin embargo en materia de duración de patentes es de los que más tiempo otorga a los inventores ya que como menciona el artículo 23 de la Ley de Propiedad Industrial el período es de 20 años estando sujeta al pago de la tarifa correspondiente .
Por otro lado, otra de las características comunes; muestra una fragilidad hacia la protección en el ámbito internacional por parte del organismo encargado de las patentes: la territorialidad, esto es que sus alcances están limitados por las fronteras que México tiene con el extranjero .
En México la constitución, legislaciones locales y organismos internacionales a los cuales pertenece; le dan a la medicina tradicional un marco jurídico que a simple vista puede parecer raquítico para las cuestiones que tienen que ver con la protección intelectual de la misma .
Uno de estos ejemplos, podría ser La ley de Propiedad Industrial en su artículo 16 la cual menciona aquellos casos en los cuales un invento no es patentable, el texto dice lo siguiente :
"Serán patentables las invenciones que sean nuevas, resultado de una actividad inventiva y susceptibles de aplicación industrial, en los términos de esta ley, excepto:
I. Los procesos esencialmente biológicos para la producción reproducción y propagación de plantas y animales;
II. el material biológico y genético tal como se encuentra la naturaleza;
III. las razas animales;
IV. el cuerpo humano las partes vivas que lo componen, y
V. las variedades vegetales”
Debido a que la mayoría de los usos medicinales que se le da las plantas por parte del de las momias indígenas de México está basada en su mayoría por sus efectos y no por un proceso para extraer la sustancia activa de las mismas pudiera parecer que las fracciones segunda y cuarta del artículo antes citado impedirían un registro del conocimiento mismo, pero observamos con detenimiento veremos que la misma no prohíbe que formula medicinal o componente de la misma estén fuera de la protección de una patente; ya que el artículo 19 menciona que es aquello que no es patentable :
“No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley:
I. Los principios teóricos o científicos;
II. los descubrimientos que consisten en dar a conocer o revelar algo que ya existe en la naturaleza, aun cuando anteriormente fuese desconocido para el hombre;
III. los esquemas con más planes, las reglas y métodos para realizar actos mentales, juegos o negocios y los métodos matemáticos;
IV. los programas de computación;
V. las formas de presentación en formación;
VI. las creaciones estéticas y las obras artísticas o literarias;
VII. los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales, y
VIII. la yuxtaposición de menciones conocidas o mezclas de productos conocidos, su variación de uso, de forma, de dimensiones o de materiales, salvo que en realidad se trata de su combinación o fusión de tal manera que no puedan funcionar separadamente o que las cualidades o funciones características de las mismas sean modificadas para obtener un resultado industrial o un uso no obvio paro técnico en la materia.”
Desgraciadamente, en el ámbito de patentes medicinales las legislaciones de salud así como legislaciones propiedad industrial muestran graves contradicciones que provocan que se inhiba, en algunas ocasiones; el fin último del poseedor de la titularidad de de la sustancia activa, que es comercializarla .
Prueba de esto es la reforma por parte del Ejecutivo al Reglamento de Insumos para la Salud y del Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial publicada en el Diario Oficial de la Federación y que a la letra dice:
“Artículo 167 bis. El solicitante del registro de medicamento apático deberá anexar a la solicitud la documentación que demuestre que es titular de la patente de la sustancia de ingrediente activo o que cuenta con la licencia correspondiente, ambas escritas en el Instituto Mexicano de la propiedad industrial.
Alternativamente, y de acuerdo con el listado de productos establecidos en el artículo 47 bis del reglamento de la ley de propiedad industrial, podrá manifestar, bajo protesta de decir verdad, que cumple con las disposiciones aplicables en materia de patentes respecto a la sustancia diferente activo objeto de la solicitud. En este supuesto, la Secretaría previa de inmediato la cooperación técnica del Instituto Mexicano de la propiedad industrial para que, dentro del ámbito de su competencia, éste determine a más tardar dentro de los 10 días hábiles posteriores a la recepción de la petición, si se invaden derechos de patentes vigentes. En caso de que el Instituto Mexicano la propia industrial concluía que existen patentes vigentes sobre la sustancia o ingrediente activo de las que solicitante no se titularon licenciatarios, reformará la Secretaría para que ésta prevenga el solicitante con el objeto de que demuestre que es titular de la patente o que cuenta con licencia respectiva, dentro del plazo que termina Secretaría y que no podrá ser menor a cinco días hábiles contados a partir de que el surtido efectos la notificación. En el supuesto de que solicitante no subsane la omisión la Secretaría fechada la solicitud informará solicitante los motivos esta determinación para que, en su caso, los dirima ante la autoridad competente. La falta de respuesta del Instituto Mexicano la propia industrial dentro del plazo señalado se entenderá sentido favorable al solicitante”
Una vez realizada la reforma anterior se buscó que la misma se verá relacionada con la ley de la propia industrial para tal efecto se creó el artículo 47 bis el cual dice lo siguiente:
"Artículo 47 bis. Tratándose de patentes otorgadas a medicamentos a los apáticos, el instituto publicará la gaceta, y pondrá después en el público un listado de productos que deban ser objeto de protección industrial de acuerdo con la sustancia o ingrediente activo, el cual precisará la vigencia de la patente respectiva.
Este listado contendrá la correspondencia entre la denominación genérica e identidad farmacéutica de la sustancia negrete activo y su nomenclatura o forma de identificación en la patente, la cual deberá realizarse conforme al hombre reconocido internacionalmente.
El listado que se refiere este artículo no contendrá patentes que protejan procesos de producción o de formulación de medicamentos.
En caso de existir controversia respecto de la titularidad de la patente de la sustancia principio activo, los interesados podrán someterse, de común acuerdo, a un arbitraje, en los términos de la legislación mercantil”.
Este tipo de deficiencias mencionadas en el sistema de patentes mexicano y sus parches que en materia legislativa se han aplicado, en cuestiones que están relacionadas con la medicina alternativa, obliga en muchas de las ocasiones a que los inventores nacionales busquen mejores opciones de protección en países con más presencia jurídica a nivel internacional como los Estados Unidos .
C. Patentes en los Estados Unidos
En los Estados Unidos, el título 35 en su sección 101 menciona que toda aquella persona capaz de inventar o mejorar cualquier proceso que pueda ser útil es digna de ser protegida por medio de una patente que le será otorgada por las autoridades de ese país previo estudio de la misma .
Si la patente es otorgada, en automático da al poseedor de la misma un monopolio temporal con duración de 17 años y la posibilidad de que el mismo puede impedir que ingresen a territorio de Estados Unidos productos y/o servicios que hagan uso de su proceso o procesos siempre y cuando fuera sea éste el caso y esté debidamente sustentado .
Los Estados Unidos de Norteamérica, cuentan con el Acta de los Derechos Indígenas ; documento muy importante mediante el cual el entorno cultural en sus diversas y variadas formas de los pueblos autóctonos del citado país les reconoce de manera colectiva sus derechos intelectuales sobre el mismo .
En la actualidad, la oficina de patentes de nuestro vecino país del norte; solicita para aplicaciones de patente(s) de proceso(s) para obtener una sustancia activa, que se mencione el origen(es) tradicional(es) (si es que lo hubiera) y su aplicación en el tratamiento de enfermedades en el campo de la cultura o culturas indígenas de la cual fue obtenido .
Sin embargo, uno de los principales problemas a los que se enfrenta la medicina tradicional en los Estados Unidos es un nulo procesamiento de los materiales empleados en la misma , en este caso en particular de las plantas obtenidas del hábitat de los indígenas ; requisito fundamental para el otorgamiento de una patente .
Nuevamente, remitiéndonos a título 35 en su sección 102 observamos que el mismo refiere una constante que se presenta contra de la protección de una patente para los conocimientos tradicionales incluidas la medicina y su aplicación: la novedad .
Además el llamado “arte previo” de la legislación estadounidense en la sección anteriormente citada se muestra como un obstáculo más para reconocimiento en materia de patentes sobre el tema, ya que las comunidades autóctonas por lo regular no tienen la costumbre de escribir su sabiduría , sino como ya hemos visto la transmisión de la misma se lleva a cabo por medio de la comunicación oral generación tras generación , lo cual no deja una constancia del aporte que en la materia han hecho las mismas .
D. Tratados Internacionales
El entorno globalizado de la economía aún no ha llegado su perfección , sin embargo podemos ver cómo la influencia de los países más desarrollados del planeta sobre el resto es más que palpable, ya que para que éstos sean aceptados en el mercado controlado por ellos mismos, deben adecuar sus modelos legales a sus parámetros que le son más beneficiosos , sobre todo en lo que a protección de patentes se refiere .
Europa, siempre la vanguardia realizó los primeros tratados que sobre propiedad intelectual se conocen a nivel mundial, con el fin de armonizar las diferentes legislaciones de la región en esta materia, pero no fue sino hasta años después que pudo lograrse el objetivo principal antes mencionado .
El proceso fue largo ya que en su primera etapa las convenciones de París y Berna, no obligaban a los países miembros a adoptar un esquema generalizado para proteger inventos o procesos de un país a otro lo cual quedó plasmado en los documentos emanados de las mismas y que incluían la estructura a seguir para lograrlo .
Durante el siglo pasado, en el año de 1970 se dio lo que podría considerarse el primer paso hacia un tipo de patente que tendría reconocimiento a nivel internacional sin embargo, como en todo tratado o acuerdo de esta índole sus alcances solamente fueron efectivos hacia aquellos que firmaron el acta final, además de que la idea no pareció prosperar como quedó demostrado con la aparición de los nuevos acuerdos en la materia basados en las transacciones de índole comercial entre las naciones del orbe .
En la década de los ochentas, los Estados Unidos de Norteamérica comienzan a surgir como la única potencia económica y militar a nivel mundial y en este entorno favorable se adhieren a la convención de Berna con la intención de que el poder proteccionista de sus patentes sea extendido a todos los países miembros de la misma .
Con la aparición del GATT y posteriormente del TRIPS como antecedentes de la OMC el poderío estadounidense se extiende al ámbito económico , exigiendo le sean respetados sus derechos de propiedad intelectual en el ámbito internacional ; como quedó demostrado en la Ronda de Uruguay ; siendo que esta nación en sus primeros días permitía la duplicación de obras que hubiesen sido impresas en el extranjero en pos del interés público concerniente a la educación y desarrollo de la misma .
Este tipo de tratados otorga a las naciones más industrializadas del planeta la opción de castigar por diversos medios la mala o nula actuación del país miembro que incumpla con los preceptos establecidos en los acuerdos previamente firmados en materia de propiedad industrial o similar .
Uno de los más claros ejemplos de lo anteriormente mencionado fue la exigencia de un cambio en la manera de administrar el registro de patentes en Pakistán por parte de los Estados Unidos de Norteamérica , el cual buscando una concordancia mayor con su propia legislación exigió este país que aplicara una solicitud previa al otorgamiento de las mismas , lo cual se volvió un estándar para todos los países incluidos en el TRIPS de manera obligatoria a mediados de la década de los 90 .
Aunque el escenario global en materia mercantil y por consiguiente en materia de propiedad intelectual pareciera ser adverso a aquellas naciones cuyo propósito sea ser incluidas en el, una gran realidad es, que de no hacerlo corren el peligro de una desestabilización civil por falta de recursos al interior para subsanar sus necesidades más prioritarias .
IV. La medicina tradicional en el ámbito del derecho internacional
A. Farmacéuticas y salud pública
Como vimos en el capítulo anterior, la política de la Organización Mundial de Comercio, obligó a que los países miembros adoptaran el modelo de protección a la propiedad intelectual establecido en los países con mayor capacidad económica ; esto para algunos significó el inicio de una debacle en cuestiones relacionadas en materia de salud pública .
Las prácticas que estas compañías llevan a cabo en los países del llamado tercer mundo ocasionan detrimento y contracción a sus representantes gubernamentales que se ven entre la espada y la pared por tener que decidir entre subsanar los problemas de salubridad de la ciudadanía sin caer en acciones que infrinjan los derechos de propiedad intelectual y que puedan ser mal vistas por los miembros de la OMC .
Las compañías farmacéuticas basan gran parte de sus ingresos en el control de las patentes de las diversas medicinas que producen y ante las actuales crisis económicas que se han dado últimamente nivel mundial ven con desconfianza hacia los países en vías de desarrollo que han comenzado a darle un valor más alto a los recursos naturales de los cuales carecen los países que están en control la economía global , como un medio de presión; aun cuando éstos continúen utilizando los instrumentos legales incluidos en los tratados internacionales para dominarlos .
Si tomamos en cuenta las cifras millonarias que se manejan en base a la industria farmacéutica habremos de entender el porqué el mercado es tan peleado y resguardado por el limitado número de compañías que se dedican a tal fin , y el crecimiento de los mercados de los países subdesarrollados hace que las mismas estén trazando planes a futuro con el fin de ampliar su mercado y por ende su margen de utilidad .
B. La licencia obligatoria
Muchas veces el ingreso a mercados más amplios significa para los países en vías de desarrollo un arma de doble filo, aquejados por la corrupción y malos manejos de pésimas administraciones al frente del gobierno de los mismos, ocasionan situaciones de pobreza que atentan contra la dignidad humana y que son caldo de cultivo para la propagación de enfermedades que en la mayoría de los casos han sido erradicadas en su totalidad de los países más industrializados del orbe, colocando al sistema de patentes basado en el comercio internacional como una barrera para subsanar la propagación de epidemias dentro de sus fronteras por el alto costo a pagar por el uso de las mismas .
En la Conferencia Ministerial de Doha los países miembros de la Organización Mundial de Comercio hicieron la "promesa" de que aquellas drogas que fueran necesarias para solventar problemas de salud pública estarían libres del pago de patentes .
Es entonces cuando gobernantes de países tercermundistas con voluntad de ayudar a sus ciudadanos optan por llegar a acuerdos con las grandes trasnacionales farmacéuticas y gobiernos de diversos países para producir medicinas a un menor costo con la venia del propietario de la patente del cual deberá aceptar un pago menor por el uso de la misma tomando en cuenta que este debe ser calculado de manera que le sea justo , sin embargo; esto podría tener repercusiones en la manera en que la inversión extranjera llega a dichas naciones .
El término empleado para realizar este tipo de medicinas se le conoce como licencia obligatoria, la cual está contemplada en el acuerdo del TRIPS y puede ser aplicada siempre y cuando el país solicitante fundamente la aplicación de la misma tomando en cuenta que la aplicación y vigencia de la misma solamente se hará en territorio nacional del mismo u otro país que se encuentre dentro del mismo acuerdo .
C. Biopiratería
En este patrón de la economía mundial controlado cada vez más por los impulsores de los tratados, que en la mayoría de los casos son los países con más desarrollo industrial; mucho se ha comentado que el mismo fomenta la práctica de la biopiratería , la cual causa una merma importante en el modo en que la explotación de los recursos naturales de los países del tercer mundo pudiera beneficiar en la generación de capital a los mismos .
La biopiratería es aquella acción donde representantes de las grandes compañías farmacéuticas establecidas por lo regular en países más allá de las fronteras del país proveedor de la(s) fuente(s) biológica(s) obtiene muestras de las mismas sin previa autorización ya sea de la comunidad asentada en el lugar o autoridades gubernamentales designadas para tal fin .
D. Revocación de patentes
La falta de tecnología para desarrollar las medicinas como un producto último que sea apto para el mercado internacional ha inclinado la balanza a favor de los países con mayor poder económico ya que éstos utilizan la misma para el aislamiento de sustancias activas y la masificación de la fórmula final para consumo humano patentando el proceso de obtención según marca la legislación en materia de propiedad intelectual internacional .
El aislamiento de las comunidades indígenas y su baja o nula tasa de educación por parte de las autoridades encargadas para tal fin provoca un total desconocimiento de los derechos a los que son acreedores por sus conocimientos y entorno biológico en materia de patentes lo que daña de sobremanera su economía y en gran medida la del país donde se encuentran asentados .
Los litigios que dentro del entorno judicial a nivel mundial se han dado son muy pocos y con resultados que muchas veces no son los esperados en lo que se refiere a reclamo de patentes por parte de de las comunidades de los países de donde se obtuvo el recurso biológico para la manufactura de medicinas , la India; ha sido uno de los principales actores en este tipo de casos .
Europa, así como los demás miembros del TRIPS ofrece instrumentos legales para recibir cualquier reclamo concerniente a registro de formulas medicinales , y en los Estados Unidos; se realizó una reforma al interior de sus fronteras y actualmente cuenta con herramientas que pueden ser utilizadas para el mismo fin .
El hecho de que siga generando patentes en base conocimientos milenarios de medicina nos demuestra que los mismos se encuentran en constante evolución aun cuando su uso original haya dado pie a otros campos de aplicación terapéuticos, por lo que la revocación y titularidad de la patente es muy importante para sus creadores originales .
V. Opciones para la protección intelectual de la medicina tradicional.
A. El contrato
Uno de los documentos más avalados y respetados por el sistema de intercambio comercial a nivel de naciones es el contrato , por lo que este; se vuelve una opción que ya empieza a ser empleada por algunas comunidades indígenas como un medio muy eficaz para lograr beneficios por el uso del conocimiento vernáculo utilizado en la creación de medicinas de patente apoyados en algunas ocasiones por fideicomisos encargados de las negociaciones .
De esta manera las comunidades indígenas comienzan a tener más acceso a los modelos internacionales de investigación y desarrollo de fórmulas terapéuticas para diversos tipos de enfermedades obteniendo un reconocimiento en base a la biodiversidad de su lugar de origen y la manera en que ellos han aplicado la misma para beneficio de sus comunidades .
B. Bases de datos
La utilización de bases de datos como una forma de apoyar la sustentación milenaria de la medicina tradicional por medios escritos como solicitan las legislaciones internacionales en materia de patentes industriales tiene dividida a la comunidad expertos en el tema sobre su conveniencia o no conveniencia de llevarla a cabo .
Como hemos analizado, el llamado "arte previo" es pieza fundamental para el reclamo de cualquier patente o su revocación en las legislaciones de los países adheridos al TRIPS por lo que el aglutinamiento de la sabiduría medicinal de los pueblos autóctonos en un compendio impreso hace que este se torne un instrumento legal de largo alcance .
Por otro lado los detractores de este sistema dejan ver la posibilidad de que los grandes corporativos farmacéuticos se servirán de las bases de datos de medicina tradicional para llevar a cabo una rapiña más voraz y efectiva de los conocimientos vernáculos de los indígenas .
Jose Del Val, académico de alto nivel de la Universidad Nacional Autónoma de México, y director del Programa México Nación Multicultural fue entrevistado por la periodista Carmen Aristegui en su programa de televisión de CNN en español sobre la Biblioteca Digital de la Medicina Tradicional Mexicana , y mencionó lo siguiente:
“Esto es un proyecto que se inició hace 15 años con el entonces Instituto Nacional Indigenista con el fin de consolidar una base de datos sobre la medicina tradicional, lo cual implicó hacer contacto con los médicos, curanderos y rezadores, creando organizaciones para analizar la problemática de la medicina tradicional, la cual no solamente engloba la medicina que se utiliza en determinadas regiones del país sino que se refiere al conocimiento que utilizan todos los mexicanos en general, ya que el 75% de la población utiliza este tipo de remedios, que van desde el té hasta el temascal, lo importante era conjuntar todos estos conocimientos y que los médicos pudieran pasar la información de un lado a otro, lo cual sería el propósito primordial del proyecto el cual, en su primera fase incluyó 14 volúmenes con gran cantidad de información, lo cual hacía incosteable la impresión y distribución de los mismos, por lo que se optó por esta opción digital, la cual lleva hasta la fecha el equivalente a 20 volúmenes. Hemos incluido una leyenda que menciona que esta biblioteca no es un manual de prescripciones en absoluto, sin embargo todo aquel que acceda a esta base de datos podrá establecer una relación en cuanto al origen de la medicina que esté tomando actualmente, y cuyo origen químico están las plantas que ya se empleaban para tal fin”.
Se le cuestionó a Del Val, si este tipo de información al estar al alcance de cualquiera no propiciaba la bio piratería, la cual ha despojado a sus creadores dentro del ámbito de la medicina tradicional mexicana, una herramienta que facilitaría dicha práctica , a lo cual respondió:
“Nosotros también, planteamos la situación de que esto lo estamos haciendo de conocimiento público y que de este hecho pudiera sustraerse información con la cual se crearan recursos genéricos, sin embargo llegamos a la conclusión de que esta biblioteca digital proveía campo de propiedad intelectual intangible el cual tiene que ser reconocido a través de procesos sobre esta materia ante la ONU y la UNESCO, los cuales está llevando a cabo aunque de manera lenta, ya que se debe definir a quién le corresponden los derechos de la misma, en principio pertenece a todos si los beneficios se generalizan a todos y es que entre el curandero y el tratamiento de la enfermedad, se encuentran las empresas las cuales a veces son las culpables del despojo, es entonces que en esta base de datos se registra la enfermedad y el hombre del curandero, de tal manera que si llegara a hacer uso de este conocimiento, estaría obligado a hacer mención de donde lo obtuvo, incluso en solicitudes de registro en Estados Unidos, que utilizan las variedades registradas en esta base de datos, hacen referencia a la misma en dicha solicitud de registro; por eso es importante el reconocimiento de la Organización de las Naciones Unidas de estas bases de datos de patrimonio intelectual intangible, para sentar las bases sobre su uso y generalización, sabemos que el envío de esta base de datos a la ONU los haría acreedores a un premio en cuanto al tema, sin embargo no hay corpus sobre el mismo, así como no lo hay para los diseños mesoamericanos”.
Incluso, el académico hizo referencia, al uso de conocimientos anticonceptivos que ya eran utilizados en la antigüedad por los nativos mexicanos como él barbasco mexicano, el cual era utilizado como abortivo y cuya producción en masa de contraceptivos basada en la mencionada planta llevo a cabo la empresa Syntex, y dijo continuación:
“Si hiciéramos una lista de los productos de los cuales han hecho grandes negocios los laboratorios generales, veríamos la comprobación histórica de su eficacia a través del tiempo, por lo cual el poder de curación está predefinido, por lo que veríamos que muchos de los recursos genéricos de la actualidad están incluidos ahí. En este momento la biblioteca digital abarca 1100 de las principales plantas, sin embargo la haremos crecer sistemáticamente a través de proyectos de investigación química y de campo con los propios médicos. El sistema de cómputo realizado por la Dirección General de Cómputo Académico de la Universidad Nacional Autónoma de México, es el encargado del manejo de esta base de datos, ya que para facilitar su manipulación se ha utilizado un sistema de cruces de determinado concepto del cual se repite en las 8000 páginas que tenemos hasta el momento. La información sobre plantas que ahí se encuentra fue realizada por miembros notables de las comunidades del país y cuyo número está por el orden de los 300 curanderos, la misma está dividida en 3 aéreas: el diccionario que contiene la definición, el Atlas de las plantas que nos da la ubicación y por último por la comunidad que utilice determinada planta”.
No cabe duda, que esto es un importante paso para reconocimiento de la propiedad intelectual tangible en el territorio nacional, y México como estandarte ya que en ningún país de América Latina, se ha desarrollado proyecto similar, sólo falta el reconocimiento de la organización de Naciones Unidas a esta .
C. Reclamo “sui generis”
Hemos visto cómo las bases de datos hacen un gran aporte al reclamo de patente o revocación de fórmulas farmacéuticas ya que las mismas se lleva a cabo la inclusión de factores que van desde el género de sus creadores hasta el origen geográfico de las plantas empleadas en las mismas .
El problema más grave en lo que se refiere a los reclamos en base al origen de las plantas medicinales recae en el hecho de que la mayoría de las legislaciones basadas en este tipo de protección solamente pueden ser aplicadas al interior de las fronteras nacionales del país que las promulgó y en muchas de las ocasiones los conceptos y figuras legales chocan para llegar a leyes que resulten efectivas para tal fin .
Y aunque la figura "sui generis" tiene su reconocimiento jurídico , el marco legal de la propiedad intelectual a nivel mundial no le otorga la misma un plano jurídico perfectamente definido por el cual pueda ser utilizada de manera fácil y expedita para los poseedores del conocimiento tradicional .
D. Retribución por explotar el conocimiento indígena
Como hemos visto, el modelo autóctono de hacer las cosas es muy ajeno al usufructo de las cuestiones concernientes a la salud , sin embargo; la actual situación de los pueblos indígenas aislados y afectados por los vaivenes de la economía mundial , ha concientizado a sus miembros a participar de manera más activa en el reclamo de sus utilidades por el uso de patentes de sus conocimientos ancestrales de manera colectiva .
Tomando en cuenta los antecedentes anteriormente mencionados del valor de la industria farmacéutica y sus millonarias ganancias por el registro y uso de sus formulas patentadas alrededor del planeta , es factible que se retribuya de manera justa a los propietarios del conocimiento tradicional por el ahorro que la misma obtiene al minimizar al máximo el costo de la investigación sobre las propiedades terapéuticas de las plantas localizadas en los lugares que habitan lo cual para algunos, no los hace copartícipes en la generación de medicinas de patente .
Es en este tipo de cuestiones que los gobiernos de los países tercermundistas deben tomar una parte más activa para la protección y desarrollo de las comunidades indígenas al interior de los mismos , ya sea de manera directa o como supervisor en acuerdos con organizaciones de gobiernos extranjeros o particulares; esto con la finalidad de que los beneficios lleguen a sus creadores originales de manera adecuada y correcta , tal y como se ha visto en países como Panamá , Tailandia y Filipinas , que han legislado a favor de su autóctonos, y en algunos casos; como el primero con la supervisión de los Estados Unidos.
VI. Conclusión
Como hemos visto, las diversas legislaciones de los países latinoamericanos, en su mayoría se han adaptado los modelos económicos de los países más desarrollados de manera tal que le permita acceder a sus mercados con mayor potencial de compra además de los apoyos tecnológicos y las concernientes al dinero que se obtienen de formar parte de los tratados y acuerdos internacionales designados para tal fin.
La importancia de proteger el conocimiento tradicional, no es solamente un tema concerniente a aspectos económicos sino también está muy relacionado con las cuestiones de identidad de cualquier nación y en nuestro muy particular caso de la República Mexicana, esto es más que palpable; sin embargo, esto no quiere decir que los representantes de los intereses de todo aquel ciudadano que se encuentra asentado dentro de las fronteras de la misma, no sea el utilizar la confianza de aquellos que los colocaron en su puesto de responsabilidad actual; para legislar sobre leyes más justas en lo concerniente al usufructo y beneficios de una aportación que de manera directa o indirecta fuese entregada a un extranjero de manera voluntaria o involuntaria, con total desconocimiento de la protección que en materia de patentes tiene en derecho.
Los beneficios se verán representados en menores gastos por parte del erario público y que se verá reflejado en obras sociales para las clases más desprotegidas y necesitadas del territorio nacional, mismas que estarán soportadas por la retribución justa a sus aportaciones en materia de conocimientos de la biodiversidad de su entorno han utilizado y seguirán utilizando las empresas farmacéuticas trasnacionales a nivel mundial.
Los diversos mecanismos que en materia legal están al alcance de los mexicanos, muchas veces es ignorado por ellos mismos es por eso, que los diputados y senadores deben hacer labores de campo número mayor al actual, esto con la finalidad de acercarse al pueblo y resolver sus necesidades; en este particular deben coordinar sus acciones con investigadores de las mayores universidades del país, comunidades indígenas y supervisar la manera en que éstas puedan trabajar en conjunto para desarrollar nuevos modelos farmacéuticos en base a sus conocimientos milenarios de medicina tradicional
Es así, estos representantes populares ya sea con sus propios conocimientos en materias propias del derecho de manera general o específica en cuestiones de propiedad intelectual o a través de asesorías legales por medio de bufetes expertos en derecho internacional, analizarán la manera en que las comunidades autóctonas comiencen a recibir retribuciones correctas y justas a sus aportaciones medicinales, legislando para tal fin y que las mismas lleven obras de interés social a sus lugares de origen buscando que se preserven los modos de vida de sus integrantes para evitar la extinción de ese entorno que nos da identidad y que ha dado lugar a tan avanzados conocimientos en diversas áreas, pero como se analizado en lo relativo al uso terapéutico de las plantas.
Los abogados del derecho internacional, con sus profundos conocimientos de las leyes de nuestro país y su gran visión sobre preceptos legales en el extranjero basados en un entorno económico globalizado, pueden ser grandes intermediarios para la realización de contratos, asesorías en materia de patentes, registro de marcas, revocación de patentes, por citar algunos ejemplos.
Sin embargo como hemos visto, más que llevar a cabo juicios sobre conceptos que no están sustentados por ninguna base de datos de la antigüedad, obliga enfocar los esfuerzos del licenciado en derecho internacional, hacia campos más fértiles como la realización de contratos entre empresas farmacéuticas extranjeras trasnacionales y las comunidades indígenas asentadas en nuestro país, cuidando que se cumplan todos los requisitos legales exigidos tanto a nivel nacional como con la nación con la cual se llevará a cabo, para lo cual se revisarán los estándares más adecuados para el mismo basados en los antes mencionados o tratados y acuerdos internacionales.
Es por esto, el abogado del derecho internacional ya sea de manera individual o como miembros de un bufete, deberá realizar asesorías con la etnia a la cual previo análisis de sus aportaciones al campo de la medicina le verá más probabilidades para relaciones comerciales de extranjero más fructíferas, buscando lograr un consenso general de la misma para evitar caer en contradicciones legales futuras; por lo cual deberá mencionarse le a la misma los grandes beneficios para la comunidad en base a un derecho que no le pertenecerá a una sola persona si no a la totalidad de los autóctonos de la misma.
Posteriormente se hará contacto con las empresas extranjeras ya sea universidades farmacéuticas estén interesadas en la utilización y mejoramiento del conocimiento tradicional terapéutico en base a una retribución que esa beneficiosa para ambas partes dentro de los estándares actuales del comercio, explicando el licenciado en derecho internacional; que lo que no se busca es que darse con la parte más grande del usufructo, si no es de manera justa se beneficie a los indígenas para preservar y mejorar actuales estándares de vida, ya sea en materia de vivienda, educación, etc., estrechando lazos culturales y tecnológicos entre ambas partes.
Si se logra llegar un punto de acuerdo entre extranjeros e indígenas, el abogado en derecho internacional deberá proceder a realizar todos los trámites que previamente habrá revisado hay que llevar a cabo ante las autoridades competentes en la materia, para que éstos supervisen que las actividades plasmadas en el contrato y los acuerdos económicos se lleven a cabo de la manera en que fueron pactados dentro del mismo.
Todo lo anteriormente descrito, nos muestra la importancia de la protección de la medicina tradicional y del campo fértil que para los licenciados en derecho internacional representa el mismo, con lo cual aparte de un beneficio económico para ellos y los clientes que los contraten, los mismos estarán haciendo un gran aporte a la sociedad Mexicana preservando nuestras costumbres y tradiciones y mejorando la calidad de vida de aquellos que menos tienen y las representan.
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